Gestion d’interventions : comment assurer la reprise du travail des techniciens itinérants à l’heure du Covid-19 (2/2)

Différents syndicats ou salariés ont contesté les modalités de poursuite ou de reprise de leur activité dans le contexte d’épidémie de coronavirus, donnant l’occasion aux tribunaux, de préciser les obligations de prévention incombant à l’employeur face au Covid-19, et de rappeler qu’il appartient à l’employeur d’informer et de diffuser les consignes relatives aux mesures de sécurité et à l’emploi des équipements de protection individuelle. Il a été également rappelé par les tribunaux le devoir de sécurité pesant sur les salariés, à qui il incombe de prendre soin de leur santé et de leur sécurité, mais également de celle de leurs collègues. Dès lors, dans le secteur du service particulièrement touché par ces problématiques, comment concilier les droits et les devoirs des techniciens itinérants face aux risques sanitaires et la protection de leur vie privée ? Nous avons demandé à l’équipe du cabinet Pardalis Avocats de nous donner leur éclairage sur ce sujet très sensible.   Voici donc un récapitulatif très concret des droits et devoirs des techniciens itinérants face aux risques sanitaires à l’heure du Covid-19.

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Le technicien itinérant doit-il respecter les mesures de prévention imposées par son employeur ?

Si l’employeur est responsable de la santé et de la sécurité de ses salariés, le Code du travail rappelle que cette responsabilité incombe aussi à chaque salarié qui doit prendre soin de sa santé et de sa sécurité « ainsi que de celles des autres personnes concernées par ses actes ou ses omissions au travail » (Code du Travail art. L.4122-1). Un salarié qui ne respecterait pas les mesures de prévention mises en place par son employeur – par exemple en ne l’informant pas de sa contamination éventuelle ou en ne respectant pas l’avis du médecin du travail préconisant un confinement-, exposerait ses collègues à un risque sanitaire. En conséquence, ce salarié pourrait se voir reconnu responsable d’une faute professionnelle et faire l’objet d’une sanction disciplinaire allant du simple avertissement au licenciement pour faute. Néanmoins, un salarié doit-il se plier à toutes les mesures prises par son employeur dans le cadre de la lutte contre la pandémie du Covid-19 ?

L’employeur peut-il obliger ses techniciens itinérants à se soumettre à des relevés de température ou encore à des dépistages du Covid-19 ?

Avec la reprise du travail, et face à la dangerosité du coronavirus, certains employeurs souhaitent mettre en place des relevés de température systématiques de leurs techniciens avant qu’ils ne rentrent dans les locaux de l’entreprise, ou avant chaque intervention, ou encore effectuer des dépistages. Cependant, la mise en place de telles mesures suscite des interrogations en matière de protection des données personnelles et de respect de la vie privée des techniciens.  

Le relevé de température

Quelle est la position des autorités administratives sur le relevé de température systématique ?

  Le Ministère du Travail ainsi que le Haut Conseil de la santé publique indiquent qu’un contrôle de la température à l’entrée des établissements n’apparaît pas comme une mesure fiable, puisque, d’une part, la température n’est pas systématiquement observée pour le Covid-19, d’autre part, elle peut témoigner d’une autre infection. La mise en place d’une telle mesure doit en tout état de cause répondre à deux exigences :

• être proportionnée à l’objectif recherché ;
• offrir toutes les garanties requises aux salariés concernés tant en matière d’information préalable, de conservation des données que des conséquences à tirer pour l’accès au site.

A quelles conditions une telle mesure peut-elle être mise en œuvre ?

  Le Code du travail rappelle que « nul ne peut apporter aux droits des personnes et aux libertés individuelles et collectives de restrictions qui ne seraient pas justifiées par la nature de la tâche à accomplir ni proportionnées au but recherché » (Code du Travail .art. L. 1121-1). La CNIL a précisé que la température corporelle d’une personne est une donnée relevant de la vie privée car la mesure de la température pourrait divulguer une autre affection dont serait atteinte la personne dépistée. Il s’agit d’une donnée pouvant être qualifiée de donnée de santé à caractère personnel et comme telle, elle fait l’objet d’une protection juridique particulière (article 9 du Règlement général sur la protection des données, article 9 du Code civil et article 8 relatif au droit au respect de la vie privée et familiale de la Convention Européenne des Droits de l’Homme).   En l’absence d’une recommandation médicale et/ou d’une décision des autorités publiques, les mesures de contrôle d’accès fondées sur la mesure de la température qui auraient pour conséquence de refuser l’accès d’un bâtiment, ou d’un établissement à une personne en raison de son état de santé, pourraient être considérées comme une violation des droits et libertés de la personne, voire comme discriminatoires. Pour autant, l’employeur étant responsable de la santé et de la sécurité de ses salariés (Code du Travail art. L 4121-1 à L 4121-5), celui-ci pourrait juger utile d’imposer des mesures impliquant le relevé de température afin d’écarter du milieu de travail des salariés qui auraient de la fièvre, et donc potentiellement infectés. Cette procédure devrait alors figurer au sein du règlement intérieur de l’entreprise. Compte tenu du contexte actuel, il est possible d’élaborer une note de service valant adjonction au règlement intérieur prévue par le Code du travail qui autorise une application immédiate des obligations relatives à la santé et à la sécurité avec communication simultanée au secrétaire du CSE ainsi qu’à l’inspection du travail. De plus, l’employeur doit assurer certaines garanties aux salariés, notamment :

• une information préalable sur le dispositif et sa nécessité;
• la prise de mesure de température dans des conditions préservant leur dignité ;
• l’absence d’enregistrement des données recueillies par la mesure de la température afin que celles-ci ne soient pas identifiantes ;
• une information sur les conséquences d’un refus.

Doivent être exclus :

• la constitution de fichiers conservant les relevés de températures de chaque employé;
• les opérations de captation automatisées de température au moyen d’outils tels que des caméras thermiques.

Si ces conditions sont réunies, le relevé de température pourrait alors s’imposer au salarié.  

Le dépistage Covid-19

Pour l’employeur, le dépistage de ses salariés est perçu comme un outil de prévention supplémentaire au risque de contamination au Covid-19.   Le Conseil d’Etat a pu rappeler le 5 décembre 2016, qu’un règlement intérieur pouvait imposer un test salivaire à des collaborateurs affectés à des postes « hypersensibles drogue et alcool » et sanctionner les contrôles positifs dans la mesure où cette contrainte, pesant seulement sur une population « à risque », n’était pas disproportionnée.   Dans ce même esprit on pourrait imaginer que les employeurs puissent imposer un dépistage Covid-19 à leurs salariés, afin d’adapter, au cas par cas, les mesures de prévention prises et ainsi, assurer la sécurité et la santé de leurs salariés.   Cependant, le ministère du travail à travers son protocole de déconfinement a rappelé que « les campagnes de dépistage organisées par les entreprises pour leurs salariés ne sont pas autorisées » et qu’« aucune organisation par les employeurs de prélèvements en vue d’un dépistage virologique ne saurait s’inscrire dans la stratégie nationale de dépistage ».   Dès lors, l’employeur ne pourrait pas obliger ses salariés à se soumettre à un dépistage. En revanche, il pourrait inviter ses salariés à réaliser un test dans un parcours médical individuel, voir prendre contact avec la médecine du travail, autorisée depuis l’ordonnance n°2020-386 du 1er avril 2020, à procéder à des tests de dépistage du Covid-19. En tout état de cause, le salarié soumis à un test de dépistage n’a pas l’obligation de fournir le résultat à son employeur en vertu du secret médical.   L’employeur ne pourra recevoir de la médecine du travail que l’éventuel avis d’aptitude ou d’inaptitude à reprendre le travail émis par le professionnel de santé, sans autre précision relative à l’état de santé de l’employé et à la pathologie dont il est atteint.

Un technicien doit-il informer son employeur en cas de contact à risque ou s’il suspecte l’un de ses collègues ?

Comme le Code du travail le rappelle, « il incombe à chaque travailleur de prendre soin, en fonction de sa formation et selon ses possibilités, de sa santé et de sa sécurité ainsi que de celles des autres personnes concernées par ses actes ou ses omissions au travail. » (Art L4122-1 du Code du travail). En conséquence, chaque salarié doit mettre en œuvre tous les moyens afin de préserver la santé et la sécurité d’autrui ou, à tout le moins, doit s’abstenir de mettre en danger les tiers comme lui-même. Dès lors, tout salarié qui a connaissance d’une situation de travail qui serait de nature à compromettre sa sécurité et sa santé ou celle des autres, doit en alerter son employeur voire peut exercer son droit de retrait. Dans le contexte de pandémie de coronavirus, on pourrait considérer que le fait pour un salarié de ne pas informer son employeur de sa possible contamination soit sanctionné comme un manquement à son obligation de sécurité et puisse justifier une mesure de sanction disciplinaire pouvant aller jusqu’au licenciement.  

Un technicien itinérant peut-il refuser de reprendre son travail malgré les mesures de préventions adoptées par l’employeur ?

Dans le contexte d’épidémie de Covid-19, certains salariés refusent de reprendre le travail, mettant en avant leur crainte d’être contaminé, et exercent leur droit de retrait. Les techniciens intervenant sur le terrain, et donc très souvent au contact d’autres personnes, sont concernés.  

Qu’est-ce que le droit de retrait ?

  Le Code du travail prévoit la possibilité pour le salarié d’invoquer son droit de retrait lorsqu’il a un motif raisonnable de penser « [que la situation de travail] présente un danger grave et imminent pour sa vie ou sa santé » (C. trav., art. L4131-1). Appliqué au Coronavirus, on parle de droit de retrait lorsque le travailleur se retire d’une situation de danger grave et imminent pour sa vie ou sa santé dû à un risque de contamination par le virus. Mais le salarié prend un risque car l’employeur qui conteste l’usage du droit de retrait pourrait opérer une retenue sur salaire ou le sanctionner.  

Les conditions d’exercice du droit de retrait

Le droit de retrait n’est pas conditionné à une formalité particulière que devrait remplir le ou les travailleurs qui l’exercent. Néanmoins, pour pouvoir l’exercer encore faut-il que le travailleur exécute son contrat de travail. Ainsi, un salarié en arrêt de travail ne pourra pas invoquer son droit de retrait, le contrat de travail étant suspendu.   Le salarié doit alerter par tout moyen l’employeur ou un représentant du personnel du danger grave et imminent encouru.   Dès lors que le salarié fait usage de son droit de retrait et qu’il a informé l’employeur de la situation de danger grave et imminent, c’est à ce dernier qu’il appartient de prendre les mesures pour protéger le salarié et pour supprimer le danger.   Si l’employeur considère le droit de retrait infondé, il le signale au salarié et lui demande de reprendre son poste de travail.   En cas de refus du salarié, l’employeur peut procéder à une retenue sur salaire, et éventuellement le sanctionner (licenciement ou mesure disciplinaire par exemple) et ce à ses propres risques.  

La vérification par le juge des conditions d’exercice du droit de retrait

  En cas de désaccord entre l’employeur et son salarié, c’est au juge qu’il appartiendra d’apprécier si le salarié avait un motif raisonnable de penser que le maintien à son poste de travail présentait un danger grave et imminent pour sa vie ou sa santé.   Dans le contexte actuel, le juge pourrait être amené à vérifier :

• la nature du danger par rapport à la situation personnelle du salarié, en particulier sa vulnérabilité ;
• l’exposition au virus, en fonction du poste occupé par le salarié ;
• le caractère suffisant ou pas des mesures de protection mises en œuvre par l’employeur pour éviter une contamination par le Covid-19, qu’il s’agisse des mesures de protection collectives, touchant notamment l’organisation du travail, ou des mesures de protection individuelles. A ce titre l’employeur pourra notamment se prévaloir des recommandations émises par le Ministère du Travail qui précisent les mesures à prendre pour sécuriser les conditions de travail des salariés.

Si le juge reconnaît l’existence d’un motif raisonnable de nature à justifier le droit de retrait exercé par le salarié, les retenues sur salaire opérées, les sanctions infligées voire le licenciement prononcé, seront nuls.   En conclusion, sans infantiliser ses salariés, l’employeur doit dialoguer et faire preuve de pédagogie. Il doit expliquer à ces derniers que les mesures de protection mises en place lors de la reprise du travail, dont certaines peuvent se révéler contraignantes voire intrusives, ont pour objectif d’assurer la protection de l’ensemble du personnel de l’entreprise et des clients.   Le non-respect, tant par l’employeur que par les salariés, de leurs obligations de sécurité peut-être lourdement sanctionné, mais surtout crée un risque potentiel de contamination au virus.   La santé et la sécurité au travail sont l’affaire de tous. Employeur et salariés doivent nécessairement collaborer afin de lutter efficacement contre le coronavirus.